周强

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转包分包纠纷

建筑分包违法吗?


来源:佛山建筑(安装)工程系列律师 网址:http://www.sjzlawxs.com/ 时间:2021/11/25 14:54:29

  随着国内经济的发展,各地的建筑业也是一片繁荣景象。对于工程项目,为了保证其施工质量,需要选择具有相应施工资质的单位进行承包,有些施工单位在承包后可能会进行分包。那么,转包建设工程违法吗?

  一、建筑工程分包是否违法呢

  我们可以根据工程分包常识中的《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》违法分包,是指下列行为:

  1、根据工程分包常识,总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的属于违法分包;

  2、根据工程分包常识,建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

  3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

  4、根据工程分包常识,分包单位将其承包的建设工程再分包的属于违法分包。

  二、建筑工程分包的合法要件是什么

  1、主体要件。

  工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格,工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责,分发包人依据主合同对建设单位负责;同时,分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任,包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任,包含两层含义:其一是履行责任的过程,其二是承担责任的后果。

  2、意思表示要件。

  两层含义:首先,一般的,工程实行总分包的意思,必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时,必须经建设单位同意:可以在主合同中约定允许分包;主合同中未作规定的分包活动,应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。其次,无论是专业分包还是劳务分包,其合同内容都必须由分发包人和分承包人协商一致;内容必须真实,不能有欺诈和胁迫情形。

  3、客体要件。

  凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程;凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。

  4、形式要件。

  分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种,而建设工程合同的书面形式的要求在法律中均有明确规定。这种形式要件,不仅是建设工程合同自身特殊性的要求,更是建设工程合同外部管理的要求;必要时还须经过公证或鉴证。

          

  三、发包方签订工程分包合同注意事项

  1、总包合同中,总包承包范围、工程工期等方面尽可能约定不包含指定分包工程内容。

  2、作为总承包人,应尽量避免与指定分包人签订指定分包合同,争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同,使指定分包工程变为总包合同外工程。

  3、若必须与指定分包人签订指定分包合同的,争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议,约定总承包人仅履行总包管理之责,付款义务在发包人一方。

  4、应保存好施工过程中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。

  4、若必须只与指定分包人签订指定分包合同的,应和发包人、指定分包人明确约定,应付给指定分包人的资金(工程款)必须先进入总包帐户之后再付给指定分包人,力戒发包人直接付款给指定分包人,同时可要求指定分包人提供履约保证金或履约保函。

  以上是关于建筑工程分包是否违法的详细介绍。根据法律的明确规定,建设工程分包应当符合法律的有关规定,并依法分包给有资质的分包单位。因此,符合法律的分包是合法的。

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